Il piccolo Hans - anno IV - n. 13 - gennaio-marzo 1977

sizione di scienziato del diritto non gli conferisce alcuna autorità particolare per farsi legislatore. Si può dubitarne, dato che Kelsen stesso ,fu l'autore della Costituzione dello Stato Austriaco nel 1920, e restò in seguito consigliere di Stato. Dire la legge è anche fare la legge, come avverte quello che M. Foucault chiama il discorso profetico 8 , discorso interpretato della volontà di Dio e che predice l'avvenir� contribuendo a creare questo avvenire col rivelarne ciò che è scritto, il destino, e .impegnando con q�esto gli uomini a piegarsi ad esso . in anticipo e a farlo accadere. Rivendicando per il teo­ rico del •diritto le stesse prerogative che gode il teorico dei fatti della natura, quella di non formulare giudizio su ciò che studia, e quella di non occuparsi delle con­ seguenze di ciò che stabilisce, Kelsen convalida ciò che . è (il diritto positivo, lo Stato), e si espone all'accusa di mettersi in posizione conservatrice, se non reazionaria. Ciò ha distolto, a torto, i commentatori. dallo studio dalla · sua opera. ·Poiché egli non cerca di evitare il pro­ blema di Dio, ma ci ' fornisce elementi preziosi che ri­ schiarano di luce viva la questione. E' Sant'Agostino («Civitas Dei ») che interroga ciò che distingue l'esattore, che riscuote l'imposta, dalla banda di ladri che esige un tributo. La maggiore credi­ bilità della forza dello Stato non basta certo, ci dice Kel­ sen, a spiegare il fatto che ci si spiega in un caso e che ci si rifiuta nell'altro. Il fatto.è soprattutto che lo Stato, instaurando il suo potere, fornisce anche un Ordine Giu­ ridico, un insieme di norme, al quale ognuno aderisce (più o meno) e che fonda la «validità» del sistema giu­ ridico tutto intero. Così si costituisce una « grund-norm » (norma fondamentale) sulla quale si appoggiano tutte le norme instaurate dal sistema giuridico. Questo pas­ saggio è marcato dal fatto che il sistema instaurato di­ viene un sistiema oggettivo fondato sulla coerenza delle sue norme, le _ quali sono prescrittive nei confronti dei 18